高家伟：感念罗老师豪才先生

    得知先生驾鹤西去的消息，心情沉重，难以平静。记得当天下午北齐岭长城上的云彩在夕阳的映射下显得特别美丽，宛若仙境，纯粹、澄明而又静谧。那是伴随先生西去的祥云，在古老长城的天际线上陪伴先生漫步。想到这里，顿时心潮澎湃，觉得先生并未离我们远去，而是在一种探索新知识的世界中徜徉，一如既往地关注着后来者，激励着后进者。

长者风范，慈容永驻

    在我心目中难以忘怀的是罗老师和蔼可亲的笑容。我觉得，在罗老师的笑容之中蕴含着丰富的文化内涵。中国传统儒家的中庸、佛家禅的淡定和道家的静观，作为西方现代法治文化内核的契约观念和民主素养，尤其是作为忠厚长者风范的亲和力和感染力，都蕴含在罗老师慈祥的笑容之中。自我1991年到中国政法大学攻读硕士研究生期间到北大听课见到罗老师，一直到2016年的软法研讨会上最后一次见到罗老师，在20多年的时间里相遇过多少次记不得了，交谈过多少次记不得了。但唯一记得、也许此生不会忘记的是：每次相遇，每次交谈，总是看着罗老师慈祥的笑容。如果遇到我的言谈或有不得体之处，罗老师只是默默地停顿一下，然后接着交谈，就像什么也没发生，没有什么能够打扰两代人之间的学术思想交流。是的，学术人生中的美丽风景不应被任何不相关的因素所打扰，这就是罗老师慈祥面容的魅力所在。

    与罗老师交流时间最长的一次机会是1997年4月27日的博士论文答辩会。罗老师任答辩委员会主席，陈光中老师、应松年老师、朱维究老师、周士敏老师任答辩委员会成员。在长达3个小时的答辩过程中，五位老师针对我的博士论文《行政诉讼证据论》进行了细致的讨论，为我以后修改出版专著《行政诉讼证据规则的理论与实践》提供了十分宝贵的启发。

    打开录像带，二十年前罗老师在答辩会上的音容笑貌跃然眼前，仿佛就在昨日，我又进行了一次博士论文答辩会。在对博士论文的理论价值和实践意义作了充分肯定之后，罗老师风趣地说：“我提几个问题，我提的都是小问题，大问题我提不出来。”观众一片笑声，答辩气氛活跃起来。罗老师提的第一个问题是非法证据排除规则：“对行政机关采取非法手段收集的证据，人民法院是否一定不能采用？行政机关越权收集的证据材料是否是非法证据？违法取证行为与程序违法行为之间的关系如何?”第二个问题是行政诉讼举证责任的性质：“行政机关的举证责任是权利还是义务？是针对谁而言的？”第三个问题是：“普通法系国家司法审查中的执行令是执行性的还是审查性的？”第四个问题是：“你认为不受传闻证据规则的限制是行政诉讼证据规则的特点之一，请举例说明。”第五个问题是：“你将行政诉讼举证责任分为说服责任和推进责任，认为推进责任可以在原被告之间转移，请问如何转移？试举例说明。”

（五位导师自右起是：朱维究、陈光中、罗豪才、应松年、周士敏）

    关于非法证据排除规则，我回答的要旨是：我赞赏衡量采证说的观点，但鉴于衡量采证说在实践中难以执行，并且采纳非法证据不符合依法行政原则的要求，因此提出了例外采纳说的观点。也就是说，人民法院在一般情况下不得采纳非法证据，但在以后难以取证、严重违法等例外情形下是可以采纳非法证据的，但在采纳非法证据的同时，应当向行政机关提出司法建议，追究有关人员的法律责任。行政机关越权收集的证据材料构成非法证据。

    关于行政诉讼举证责任的性质，我的回答比较明确：行政机关承担的举证责任既是权利也是义务，因为行政机关作为诉讼的一方当事人，同样享有举证的权利。

    关于传闻证据规则，我回答得不够准确：我研究传闻证据规则的目的是整理英美法学国家的资料，彰显其直接原则和言辞原则的要旨，保护相对人的知情权和质证权。现在回想起来，我会回答：从正当程序原则的角度来看，行政机关应当受传闻证据规则的限制，不进行言辞辩论的“书面审查程序”可以构成传闻证据规则的一个例外，但仅仅是例外。

    关于执行令的法律性质，我回答得不明确：“没想到罗老师提出这个问题。我阅读的相关资料相当有限，还不能作出明确的回答。我所称的司法审查是单纯狭义上的，是指在行政机关作出行政行为之后，人民法院对其合法性进行审查。”现在想起来，我会这样回答：“普通法院向行政机关下达的执行令既具有司法审查的性质，也具有行政执行的性质，是司法审查主导下的行政执行性质。”

    关于行政诉讼推进责任的转移规则，我没有回答。在二十多年后的今天，也觉得难以明确地回答。这是罗老师给我留下的一个有待完成的课题。现在看来，要回答得既自信又让罗老师满意，还需要学术的积累。

贤哲智慧，开拓奠基

    虽然没有直接受业于罗老师，但承蒙罗老师不弃，循循善诱，引导我逐步走进软法的知识殿堂；又承蒙诸多学界同仁的熏染和鼓励，资质平庸的我开始逐步理解软法的旨趣，领会罗老师修齐治平的贤哲智慧。下面谈一些初步的感悟。

（在研讨会上与罗老师、胡建淼老师合影留念）

    要建立既符合中国法治建设的紧迫需要，又能符合世界法治文明发展趋势的一套公法学理论，将中华民族的文化自信与世界文明的先进性统一起来，必须首先解决方法论指南和价值论取向问题。在笔者的视野范围之内，平衡论提供了一种具有很大的开放性、包容性和前瞻性的理论方案。沈岿学兄的《平衡论——现代行政法的一种认知模式》从方法论的角度对平衡论做了深入的探讨，宋功德学兄的《行政法哲学》则从价值论的角度作了细致的研究，而陈小文学兄的《行政法的哲学基础》则从权利与权力互动平衡的角度揭示了平衡论的传统文化根基和现代法治内核。毫无疑问，现代中国公法制度体系的理论基础是宽广的、开放的，是与时俱进、不断发展变化的，除了平衡论之外，还应当涌现更多相关的学术成果和理论学说。但可以肯定的是，随着崭新理论学说的不断涌现，平衡论学说的开创地位和独到之处将随之与日彰显。

    革命的理论指南需要革命的制度创新来支撑和验证。那么，一套具有典型意义的、用来支撑和验证平衡论的公法制度是什么呢？罗老师倡导的人权法理论和软法理论对此作了回答。

    在根本的目的指向上，切实有效的人权保障是所有现代实质法治国家的共同之处。英美法系和欧陆法系先进国家的公法制度在细节上千差万别，但在人权保障的根本目的追求上是一致的。从人类命运共同体法的建构来看，人权保障更是需要“咬定青山不放松“的核心目标追求。在这一方面，罗老师在多次讲话中提出的以生存权和发展权为主要内容的人权法律体系观点可谓将中国的宪法法治建设需要与世界法治文明发展的大趋势结合起来的一种积极而又审慎的理论主张。

    人权保障的根本宗旨和实体内容明确了，那么，具体的制度改革措施该如何采取呢？相关法律规范体系完善的突破口何在呢？罗老师不遗余力倡导的软法理论对此给予了明确的回答。相对硬法而言，软法是一种立足于我国特有的多党合作和协商民主的宪法法治建设实践，将中国传统的礼治文化资源与西方法治的契约文化精髓有机结合起来的一种国家法律体系完善方案。这个意义上的软法规范体系与硬法规范体系是一荣俱荣、一损俱损的两个方面，两者辩证依存、相反相成，共同构成了我国社会主义法律体系的完整内容。

    以上是我对平衡论、人权法理论与软法理论之间关系的粗浅理解，期待学界同仁的批评指正，以求准确地把握罗老师的学术思想体系。可以肯定的是，面向全球化发展和人类命运共同体建设的现代中国公法制度是高度开放和复杂精密的，需要学者们从不同的角度进行整体化、体系化和模式化的研究，因此期待更多样式的理论学说诞生。罗老师的理论学说作为一种开拓和奠基，为后来者们进行理论观点和研究模式上的开拓创新提供了一种很好的参考范本，一个很高的逻辑起点。

高山仰止，源远流长

    罗老师提出的理论学说体系框架完整，核心观点清晰明确，高屋建瓴，起点很高，立意深远，因此更需要与时俱进地充实与发展。在这个意义上，罗老师作为现代中国行政法学的开创者与奠基人之一，为后来者们安排了一项未竟的学术事业。如果把罗老师的学说体系比喻为现代中国公法学园地中的一座理论大厦，可以认为，在罗老师倡导和推动下形成的理论学说体系只完成了基础工程和主体工程的框架，至于主体工程的内容、装饰工程和辅助工程，还需要后来者们持续进行全新的设计。我认为，传承既是创新的一种有效方法，也是感恩追念的一种很好方式。

（在研讨会上与罗老师、宋功德学兄合影留念）

    为此可以衷心地期待，将系统整理罗老师的学术研究成果和学术文献档案资料的工作，在条件具备时以适当的方式纳入到中国公法学学科建设、尤其是行政法学科建设的规划之中，使之成为一项将学术传承与学术创新结合起来，打造现代中国公法学国际影响力的重大项目。具体筹划和措施的采取远远超出了任何个体的能力，但是我愿意为此尽一份绵薄之力，在北大诸位老师的带领下，与学界的同仁共同努力，把罗老师的学术传承好，把现代中国的公法学理论建设好。

    最后以《菩萨蛮•感念罗老师豪才先生》表达思念：

多党合作立丰碑，协商民主开时代。

启蒙如贤哲，吐哺胜长者。

平衡论指南，人权法路线。

软法铺路石，知断行合一。

    以此向罗老师致以崇高的敬意！